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关键词 诈骗罪 盗窃罪 从旧兼从轻
裁判要点
以虚构事实的手段使被害人陷入错误认识，在被害人不知情的情况下秘密取得被害人财产，因被害人并非基于错误认识自愿交付财产，不应以诈骗罪论处，而应认定为构成盗窃罪。同样是侵犯公民个人信息的行为，犯罪时间分别在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施前后，应按照从旧兼从轻的原则确定不同的罪名并适用不同的量刑标准。
相关法条
《中华人民共和国刑法》（2015年修正）第二百六十四条、第二百五十三条之一
《中华人民共和国刑法》（2009年修正）第二百五十三条之一
案件索引
一审：广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304刑初1463号刑事判决（
二审：广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03刑终1521号刑事裁定（
基本案情
原公诉机关深圳市福田区人民检察院
上诉人（原审被告人）黄真
上诉人（原审被告人）黄少华
上诉人（原审被告人）吴舟
原审被告人刘志军
原审被告人郑中华
原审被告人夏灿军
公诉机关指控：起初，被告人黄真和黄某霖（另案处理）勾结实施诈骗，被告人黄少华于2015年12月份以每月人民币4-5千元固定工资加入，被告人吴舟于2016年1月份以每月人民币5千元固定工资经被告人黄少华介绍加入，黄某义（未成年）于2014年9月份加入。该犯罪团伙在广西南宁市宾阳县新桥镇马村村委会黄屋村108号被告人黄真住处二楼和广西南宁市宾阳县新桥镇马村村委会黄屋村105号被告人黄少华住处设有两间工作室，摆放多台笔记本电脑、多部手机、无线wifi、多张电话卡、短信群发器等作案工具。
具体分工及作案过程：被告人黄真和黄某霖购买作案工具，并在网上购买木马病毒和公民个人信息，黄某霖使用qq将购买的木马病毒链接发送给被告人吴舟，被告人吴舟负责制作含有木马病毒链接的短信，然后再转给被告人黄真和黄某霖，被告人黄真、黄某霖利用短信群发器将短信木马病毒链接以短信形式发送至购买的公民个人信息中手机号码的持有人，持有人点击短信中的链接即中木马，手机中的通讯录等内容自动发送至被告人事先设定的接收邮箱，且手机接收的短信将被拦截并转发至被告人事先设定的接收邮箱。接收到的被害人手机通讯录内容，由被告人黄真、黄某霖发给被告人黄少华、吴舟和黄某义整理，并再次利用短信群发器将短信木马病毒链接以短信形式发送。同时，被告人黄真和黄某霖分析拦截的信息，将被害人的信息资料发送给在网上找的“出料人”，让“出料人”将被害人银行卡内的钱盗刷出来，在盗刷的过程中，被告人黄真和黄某霖提供拦截到的银行发送的验证码给“出料人”，“出料人”盗刷出来的钱按照事先约定的比例返给被告人黄真和黄某霖。被告人黄真和黄某霖再发给被告人黄少华、吴舟和黄某义工资。被告人黄少华非法所得人民币4、5万元；被告人吴舟共领取工资人民币7千余元；黄某义共领取工资人民币1.2万余元。
起诉书中列举了39起被害人银行卡被盗刷的事实。
另查明，被告人郑中华在明知qq昵称“童恺”（即被告人黄真）是“搞诈骗的骗子”的情况下，于
同时，被告人刘志军曾指使被告人郑中华于2015年上半年使用qq昵称“提取资源”以人民币八千元的价格卖给被告人夏灿军二十万条左右的茶叶客户资料，被告人刘志军获利人民币五千元，郑中华获利人民币二千元。
被告人黄真承认控罪，但对公诉机关指控的犯罪事实有异议，辩称：1.其没有雇用黄少华、吴舟，其与他们没有关系，其的工作室没有锁门，很多人进入并使用其电脑，其只使用过昵称为“童恺”的qq号；2.其在网上购买木马链接短信后通过群发器群发短信，如果有人上当了，再通过京东网站购买点卡及游戏币盗刷银行卡内资金，然后转手销售游戏点卡，其一共获利4.5万元左右；3.被害人收到的短信并非都是其发送的，其发送的短信内容是关于下载图片的，其没有发送过关于查询学生成绩的短信，起诉书指控的第20、21、39起犯罪行为发生在
被告人黄真的辩护人发表如下辩护意见：一、起诉书关于被告人黄真与被告人黄少华、吴舟属于共同犯罪的认定与本案事实不符。二、关于诈骗数额的认定，公诉机关只是笼统的将39起诈骗案件全部认定为被告人共同参与的，但起诉书指控的第20、21起犯罪行为，时间发生在被告人被抓获之后；涉案金额较大的三起犯罪行为也没有证据证明是被告人黄真所为；起诉书指控的多起诈骗行为中均没有短信内容、资金流转的证据，无法证明与被告人黄真有关。故犯罪数额应以被告人黄真供述的涉案金额为准，按照疑罪从无的原则对被告人黄真定罪量刑。关于本案的定性，辩护人补充辩护意见称，被告人黄真的行为符合“以非法占有为目的，非法窃取他人财物”的特征，应认定为盗窃罪。
被告人黄少华承认控罪，但对公诉机关指控的犯罪事实有异议，辩称：1.其和吴舟没有受雇于黄真，其从2015年10月开始自己做，2016年2月让吴舟过来帮忙，一个月给吴舟几千元，其告诉吴舟是给网络上的“黑桃总裁”打工的，吴舟负责从网络上购买木马病毒做成链接，其和吴舟都有整理被害人的个人信息及通讯录、发送诈骗短信，短信内容是关于校讯通的，除了在其工作室内，没有在其他地方发送诈骗短信，被害人点击链接后，相关信息会发送到其指定的邮箱，之后其再找出料人洗钱，一般其分到三四成；2.其购买的群发器坏了之后，2016年5月开始其使用黄真的群发器发送短信，其通过qq与黄真的qq号“童恺”联系，让他帮其发送一些信息，黄真没有获得好处；3.对于其和吴舟的聊天记录中出现的被害人，其并没有都实施了诈骗，其获利的金额大约为4、5万元，是网名为“黑桃总裁”等洗料人打钱给其的。
被告人黄少华的辩护人发表如下辩护意见：一、被告人黄少华与被告人黄真无任何关系，不存在团伙犯罪的情况。二、根据被告人黄少华和吴舟的供述，其诈骗所得金额大概为4、5万元，黄少华是在为“出料人”（qq昵称“黑桃总裁”）打工，系从犯，应从轻处罚。三、被告人黄少华实施犯罪时是未成年人，应减轻处罚。四、被告人黄少华是初犯，认罪态度良好，庭审悔罪态度好，且其愿意退回诈骗所得，上交国库。请求法庭对其从轻处罚，并适用缓刑。关于本案的定性，辩护人补充辩护意见称，黄少华等人的犯罪行为符合利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序秘密盗刷他人财物的情形，应当构成盗窃罪而非诈骗罪。
被告人吴舟承认控罪，但对公诉机关指控的犯罪事实基本无异议，辩称：1.其于2016年2月通过黄少华介绍，一起从事涉案犯罪活动，其负责整理通讯录和发送木马链接短信，也查看被害人的信息，其编辑的短信内容是关于学校通讯录、成绩单的，没有编辑过查看图片类型的短信，如果被害人点击链接，被害人的信息就会发送到其指定的邮箱，其可以通过这些信息看到被害人的银行卡信息，其一开始使用手机发送诈骗短信，后来使用黄少华购买的群发器群发诈骗短信，该群发器没有损坏过，一直在正常使用；2.其和黄少华诈骗的金额大约为4、5万元，其工资是黄少华发的，按天计算，每天100元至150元，其2月份做了11天，3月份黄少华给了其几千元，4月份没有做，5月份没做几天就被抓了；3.其不认识黄真，黄真也没有给其发过工资，其没有去过黄真家，没有使用过黄真的群发器。
被告人吴舟的辩护人发表如下辩护意见：一、被告人吴舟的供述始终是稳定的，没有任何翻供，被告人黄真与被告人黄少华、吴舟都明确互相不认识，不存在共同犯罪。二、起诉书指控的39起被害人财产损失案件并不能证明与被告人吴舟有关，且2016年4月份吴舟并未参与发送短信，公诉机关将4月份所发生的诈骗行为归咎于被告人吴舟，与事实不符。三、被告人吴舟系初犯，归案后如实供述，当庭认罪并有悔罪表现，且其愿意将非法所得7000元上缴国库。四、被告人吴舟在本案中起辅助、次要作用，应当认定为从犯。关于本案的定性，辩护人补充辩护意见称，在本案中，被告人编辑带有病毒的短信，以虚假的事实、内容诱骗他人点击链接，被害人并未基于错误认识而处分财产，被告人的意图是窃取受害人的信息而盗窃相关财物，被告人的作案手段和方式符合盗窃罪的犯罪构成，应按盗窃罪认定被告人的犯罪行为。
被告人刘志军承认控罪，对公诉机关指控的犯罪事实基本无异议，辩称夏灿军向其购买个人信息时称是用于茶叶展览会的，其找了大约20万条公民个人信息销售给他，收取了8000元， 其从中获利5000元；其不清楚郑中华将其公司获得的公民个人信息销售给其他人，其没有让郑中华在网络上购买其他的公民信息；其公司是从事呼叫外包业务的，数据来源主要是客户提供的，其没有向汪某霖购买过公民个人信息，其公司与汪某霖的公司有业务往来，汪某霖的公司是做中小学生记忆力培训的，其公司为汪某霖的公司做过电话邀约，因该业务需要，汪某霖向其公司提供了中小学生的家长名单。其当庭表示认罪悔罪，希望法庭考虑其是初犯，且没有造成严重后果，对其从轻处罚。
被告人刘志军的辩护人发表如下辩护意见：一、被告人出售公民个人信息的目的是用于茶叶展销，未对公民的生活造成重大影响，社会危害小。二、被告人归案后如实供述案情，有坦白情节；其认罪伏法，有悔罪表现，且其是初犯。希望法庭对其从轻处罚。
被告人郑中华承认犯侵犯公民个人信息罪，否认犯诈骗罪，辩称：1.其按照刘志军的指示，向qq名称为“提取资源”的人销售过公民个人信息，销售价格为8000元，其分了2000元的提成；2.其的qq名称为“深圳精准营销”，其向qq名称为“童恺”的人销售了公民个人信息，收取了3000元，这是其个人的行为，没有受到他人指示，其使用钟某玲的银行卡收款；3.“童恺”在qq上称购买公民个人信息时用于广告宣传，其qq好友分组中“搞诈骗的骗子”是指骗取其公司公民个人信息的人，其并没有将“童恺”拉入该分组，“童恺”购买公民个人信息时要求提供公民的银行密码，其回复称不能提供，其不知道“童恺”是做诈骗的，之后对方再询问其也没有回复他，其并没有分到被害人被诈骗的钱；4.汪某霖曾向其提供76万多条的学生通讯录信息让其做电话邀约，其销售给“童恺”的公民个人信息是从上述信息中筛选获得的，其没有从其他途径获取公民个人信息，其利用汪某霖提供的公民个人信息，刘志军不知情。其愿意上缴非法所得，请求从轻处罚。
被告人郑中华的辩护人发表如下辩护意见：一、郑中华不构成诈骗罪，仅构成侵犯公民个人信息罪。1.黄真实施犯罪行为并没有与郑中华有任何利益诱惑或通谋，也无意拉拢郑中华入伙，郑中华是从
被告人夏灿军承认控罪，对公诉机关指控的犯罪事实基本无异议，辩称因其公司做茶叶展览会需要茶叶客户资源，其向刘志军购买茶叶客户信息，大约20万条，一共给了8000元，其没有向其他人购买过其他公民信息。其当庭表示认罪悔罪，请求从轻处罚。
被告人夏灿军的辩护人发表如下辩护意见：一、本案指控夏灿军的罪名应当为非法获取公民个人信息罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。二、本案夏灿军的犯罪情节轻微，并请酌情考虑业务推广的艰难，对其从轻处罚。三、被告人夏灿军是初犯、无犯罪前科，认罪态度好，自愿缴纳罚金，且其受过良好教育，有正当职业，请法庭从轻处罚。建议对被告人夏灿军适用缓刑。
法院经审理查明：2015年以来，被告人黄真伙同黄某霖（另案处理），雇用被告人黄少华、吴舟、黄某义等人，专门从事发送木马链接短信、盗刷被害人银行卡的犯罪活动。该犯罪团伙在广西南宁市宾阳县新桥镇马村村委会黄屋村108号被告人黄真住处二楼和该村105号被告人黄少华住处设有两间工作室，摆放多台笔记本电脑、多部手机、无线wifi、多张电话卡、短信群发器等作案工具。
被告人黄真、黄少华、吴舟等人在网上购买木马病毒和公民个人信息，制作含有木马病毒链接的短信并对外发送，被害人点击短信中的链接即中木马，手机中的通讯录等内容自动发送至被告人事先设定的接收邮箱，手机接收的短信亦被拦截并转发至被告人事先设定的接收邮箱。被告人黄真、黄少华、吴舟等人对于接收到的被害人手机通讯录内容，经过整理后，继续向新的被害人发送木马病毒链接短信；对于拦截到的短信内容，结合在网上购买的公民个人信息，分析出被害人的姓名、手机号码、身份证号码、银行卡号等信息资料，发送给在网上找的“出料人”，让“出料人”将被害人银行卡内的钱盗刷出来，并与“出料人”按比例分成，在盗刷的过程中，还向“出料人”提供拦截到的银行验证码。
被告人黄真使用的qq昵称包括“童恺-”、“dghdh”等,被告人黄少华使用的qq昵称包括“包爽”、“香飘飘”等，被告人吴舟使用的qq昵称包括“可口可乐”、“优乐美”等。被告人黄真使用“dghdh”的qq整理诈骗短信及受害人资料；被告人黄少华、吴舟等人使用“body onload”qq群交流中了木马病毒的被害人信息。
另查明，被告人郑中华于
再查明，2015年上半年，被告人刘志军指使被告人郑中华使用昵称为“提取资源”的qq以人民币8000元的价格向被告人夏灿军出售二十万条左右的茶叶客户资料，被告人刘志军获利人民币5000元，被告人郑中华获利人民币2000元。
还查明，被告人郑中华使用钟某玲的工商银行账户接收涉案出售公民个人信息的赃款，公安机关已于
裁判结果
广东省深圳市福田区人民法院于
宣判后，黄真、黄少华、吴舟提出上诉。广东省深圳市中级人民法院于
裁判理由
法院生效裁判认为：被告人黄真、黄少华、吴舟无视国家法律，以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其等人的行为已构成盗窃罪，均应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名不当，法院依法予以变更。被告人刘志军、郑中华无视国家法律，向他人出售公民个人信息，情节严重，被告人郑中华的行为已构成侵犯公民个人信息罪，被告人刘志军的行为已构成出售公民个人信息罪，均应依法予以惩罚；被告人夏灿军无视国家法律，非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成非法获取公民个人信息罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控被告人刘志军、夏灿军犯侵犯公民个人信息罪有误，法院依法予以纠正。
一、对于被告人黄真、黄少华、吴舟犯罪行为的定性。诈骗罪和盗窃罪均是以非法占有为目的，非法取得被害人的财产，不同的是，诈骗是行为人通过虚构事实，隐瞒真相，使被害人陷入错误认识，并基于错误认识“自愿”交付财产；盗窃是行为人通过秘密窃取的手段，以平和而非暴力的手段，违反被害人意志而取得财产。本案中，被告人黄真、黄少华、吴舟虽然向被害人发送了虚构事实的短信，诱使被害人点击木马病毒链接，但其等人最终是在被害人不知情的情况下，秘密盗刷被害人银行卡中的钱款，被害人并非基于错误认识“自愿”交付财产，发送诈骗短信仅是被告人为实施盗窃采取的手段。故被告人黄真、黄少华、吴舟的行为构成盗窃罪，而非诈骗罪。
二、关于被告人黄真、黄少华、吴舟是否构成共同犯罪。被告人黄真、黄少华在庭审中均辩称其等人并非共同犯罪，且各自发送的诈骗短信内容不同，但其二人的辩解无法互相印证，且与涉案其他证据互相矛盾，不足采信。
1.从被告人供述及证人证言看。被告人黄少华在侦查阶段多次供述其与吴舟、黄真、黄某霖、黄某义等五人共同实施涉案犯罪活动，其等人共有两个工作室，一个在其家中，一个在黄真家中；其在庭审阶段还供述称，2016年5月开始其使用黄真的群发器发送短信。被告人吴舟在侦查阶段亦供述称，其3月份后就都在黄少华家后面的黄少华亲戚家二楼使用群发器发送木马链接，作案的工作室有两个地方，除了黄少华家二楼的工作室外，原来还有一个工作室在黄少华家后面的黄少华亲戚家二楼（即黄真家）。证人黄某义的证言称，黄真、黄某霖带领其、黄少华及吴舟实施诈骗。上述被告人供述与证人证言可以互相印证，足以认定被告人黄真与被告人黄少华、吴舟共同实施涉案犯罪行为。
2.从诈骗短信内容看。被告人黄真在庭审中辩称其发送的短信内容是关于下载图片的，其没有发送过关于查询学生成绩的短信，但涉案qq聊天记录显示，
3.从qq号码的使用情况看。搜查笔录显示，公安机关在对被告人黄真家进行搜查时，在二楼第六间房（最里面一间房）发现工作间，工作间内的电脑上正在使用昵称为“英语老师”、“童恺-”、“dgdhd”的qq号码。被告人黄真承认“童恺-”、“dgdhd”系其使用的qq昵称；被告人黄少华和黄某义在侦查阶段均供述称一起实施诈骗活动的黄某霖的qq昵称是“英语老师”；被告人吴舟在侦查阶段亦供述称，上家是谁其不清楚，只知道叫“英语老师”；而被告人黄真使用的qq“童恺-”与“英语老师”之间又有着频繁的聊天记录。可见，“童恺-”（被告人黄真）与“英语老师”、被告人黄少华、吴舟共同参与了涉案犯罪活动。
4.从抓获经过看。在公安机关抓捕被告人黄真、黄少华、吴舟的过程中，证人黄某义从被告人黄真家跑至被告人黄少华家通风报信，亦从侧面印证了被告人黄真与被告人黄少华、吴舟所从事的犯罪活动存在密切的关系。
综上，被告人黄少华和吴舟在侦查阶段的供述、证人黄某义的证言、作案的工作室和短信群发器的使用情况、qq号码使用情况及聊天记录等已形成完整的证据链条，足以认定被告人黄真与被告人黄少华、吴舟共同实施了本案盗窃，其等人构成共同犯罪。
三、关于被告人黄真、黄少华、吴舟盗窃数额的认定。在法院查明的34起盗窃事实中，被害人的姓名、手机号码、身份证号码、银行卡号等个人信息与被告人黄真、黄少华、吴舟的qq聊天记录中出现的公民个人信息高度吻合，被害人银行卡被盗刷的时间亦与qq聊天记录中出现相应被害人个人信息的时间基本一致，部分被害人收到的诈骗短信与被告人qq聊天记录中出现的短信内容及木马链接相同，被告人qq聊天记录中还出现了拦截被害人银行验证码短信等的截图。综上，足以认定被告人黄真、黄少华、吴舟盗刷了周某铅等34名被害人的银行卡。从银行账户交易明细看，各被害人的银行卡在短时间内连续多次向同一账户支付款项，甚至连续多笔交易金额相同，凯发ag旗舰的支付方式几乎全部为网络支付，明显属于不正常的交易记录。被害人陈述的银行卡被盗刷金额有相应的银行账户交易明细可以互相印证，其中被害人钟某应的损失18万余元还有被告人黄真在侦查阶段的供述予以佐证，法院予以采信。经统计，
四、关于被告人郑中华是否构成盗窃罪的共犯。根据被告人郑中华、黄真的供述及qq聊天记录，被告人黄真购买公民个人信息时，告诉被告人郑中华这是用于宣传的；在被告人郑中华的qq好友分组中，被告人黄真（qq昵称“童恺-”）在“成交客户”分组中，而不在“搞诈骗的骗子”分组中；被告人郑中华并未向被告人黄真提供包含银行卡密码的公民个人信息，亦未参与被告人黄真等人盗刷他人银行卡之后的分赃，仅是收取了被告人黄真购买公民个人信息的2700元。本案现有证据不足以证实被告人郑中华明知被告人黄真向其购买公民个人信息是用于其他犯罪活动，公诉机关指控被告人郑中华与被告人黄真、黄少华、吴舟构成共同犯罪，证据不足，法院不予支持。
五、关于被告人郑中华是否具有立功情节。被告人郑中华在交代自身犯罪事实的同时，供述了相关联的刘志军的犯罪事实，该供述系郑中华的法定义务，属于必须交代的事实，不能认定为立功。被告人郑中华虽举报了汪某霖涉嫌非法提供公民个人信息，但公安机关对汪某霖所在公司进行搜查、对相关电子设备进行检查后，未发现相关数据，汪某霖涉嫌犯罪未经查证属实，郑中华的揭发行为亦不构成立功。辩护人关于被告人郑中华具有立功表现的辩护意见与法院查明的事实及法律规定不符，不予采纳。
六、关于被告人刘志军、夏灿军的定罪量刑。《中华人民共和国刑法修正案（九）》自
在盗窃的共同犯罪中，被告人黄真起主要作用，是主犯；被告人黄少华、吴舟起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。在出售茶叶客户个人信息的共同犯罪中，被告人刘志军起主要作用，是主犯；被告人郑中华起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人吴舟、刘志军、郑中华、夏灿军归案后基本能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。鉴于被告人夏灿军犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，法院决定对其适用缓刑。被告人郑中华侵犯公民个人信息所得的赃款4700元应依法予以没收。
案例注解
本案中，法院判决变更了公诉机关起诉指控的两个罪名，涉及诈骗罪与盗窃罪的区分以及从旧兼从轻原则。
一、诈骗罪与盗窃罪
诈骗罪和盗窃罪虽然都是以非法占有为目的，占有他人数额较大的财物，但所采取的犯罪手段不同。诈骗罪表现为虚构事实、隐瞒真相，使被害人产生错误认识后主动处分自己的财产；盗窃罪表现为秘密窃取，犯罪分子采取的公私财物所有人、保管人未发觉的手段、方法，将财物据为己有。诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于被害人是否基于错误认识而处分财产。
本案中，被告人黄真、黄少华、吴舟向被害人发送带有木马病毒链接的短信，短信内容属于虚构的事实，被害人亦是因错误认识而点击短信，被告人前期采取的犯罪手段与诈骗罪极为相似。但被害人并非因为错误认识主动将财物交付给被告人，而是被告人在被害人手机中毒后截取分析被害人手机中的相关信息，进而在被害人不知情的情况下，盗刷被害人银行卡中的钱款。秘密窃取才是被告人占有被害人财物最终的方式，故被告人的涉案犯罪行为应定性为盗窃。
二、从旧兼从轻原则
根据我国刑法第十二条的规定，我国刑法的溯及力采用的是从旧兼从轻原则，新法原则上不具有溯及既往的效力，但新法处罚较轻的除外，简单的说就是“最有利于被告人”的准则。
被告人刘志军、夏灿军与被告人郑中华一样，均实施了侵犯公民个人信息的犯罪行为，但是被告人刘志军、夏灿军于2015年上半年买卖公民个人信息，犯罪时间在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前；被告人郑中华2016年5月向被告人黄真出售公民个人信息，犯罪时间在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之后。该修正案实施之前，刑法第二百五十三条之一对出售或者非法获取公民个人信息构成犯罪的，规定了“三年以下有期徒刑或者拘役”的量刑标准；该修正案实施之后，刑法第二百五十三条之一对出售或者非法获取公民个人信息构成犯罪的，区分“情节严重”和“情节特别严重”，分别规定了“三年以下有期徒刑或者拘役”和“三年以上七年以下有期徒刑”的不同量刑档次。无论是从旧还是从轻，对被告人刘志军、夏灿军均应适用旧的刑法规定，罪名亦应按照同时期的最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（四）》的规定予以确定。故本案中，对被告人郑中华，按照公诉机关指控的“侵犯公民个人信息罪”予以定罪，对被告人刘志军、夏灿军则应依照旧法分别以“出售公民个人信息罪”、“非法获取公民个人信息罪”定罪量刑。
一审法院合议庭成员 陈铃铃、韦开丽、徐鲁峰
二审法院合议庭成员 魏国儿、涂平一、肖艾新
编写人 深圳市福田区人民法院知识产权庭 陈铃铃
专家点评：
近些年来，通信、互联网技术高速发展，公民个人信息安全、财产安全受侵害案件频发，为保护公民财产安全和个人信息安全，《中华人民共和国刑法修正案（九）》对次进行了规制。案例中，由于行为方式、被害人交付财产方式等，也凸显了司法实践中，盗窃罪与诈骗罪在罪名认定上存在的模糊之处。本案案例的选择，贴合常见多发案例，具有较高实践价值和法教义学研究价值。
经法院审理查明，2015年以来，被告人黄真伙同黄某霖，雇用被告人黄少华、吴舟、黄某义等人，在网上购买木马病毒和公民个人信息，制作含有木马病毒链接的短信并对外发送，被害人点击短信中的链接即中木马，手机中的通讯录等内容自动发送至被告人事先设定的接收邮箱，手机接收的短信亦被拦截并转发至被告人事先设定的接收邮箱。被告人黄真、黄少华、吴舟等人对于接收到的被害人手机通讯录内容，经过整理后，继续向新的被害人发送木马病毒链接短信；对于拦截到的短信内容，结合在网上购买的公民个人信息，分析出被害人的姓名、手机号码、身份证号码、银行卡号等信息资料，发送给在网上找的“出料人”，让“出料人”将被害人银行卡内的钱盗刷出来，并与“出料人”按比例分成，在盗刷的过程中，还向“出料人”提供拦截到的银行验证码，以此盗刷被害人银行卡。另查明，被告人郑中华分六次向被告人黄真出售公民个人信息九万二千条，共获利2700元；被告人刘志军指使被告人郑中华使用昵称为“提取资源”的qq向被告人夏灿军出售二十万条左右的茶叶客户资料。法院终审判决：被告人黄真犯盗窃罪；被告人黄少华犯盗窃罪；被告人吴舟犯盗窃罪；被告人刘志军犯出售公民个人信息罪；被告人郑中华犯侵犯公民个人信息罪；被告人夏灿军犯非法获取公民个人信息罪。
本案争论焦点在于：其一，本案行为手段到底应该以诈骗罪进行评价，还是应以盗窃罪定罪量刑。在本案的定性分析中，裁判者认为，以虚构事实的手段使被害人陷入错误认识，在被害人不知情的情况下秘密取得被害人财产，因被害人并非基于错误认识自愿交付财产，不应以诈骗罪论处，而应认定为构成盗窃罪。其二，我国刑法的溯及力采用的是从旧兼从轻原则，新法原则上不具有溯及既往的效力，但新法处罚较轻的除外，即“最有利于被告人”原则如何适用。
纵观本案案例的述写，本案基本案情概括明确、具体，事实描述清晰，裁判结果说理透彻，理由充分详细，证据、法理、规则与事实结合度较高，整篇案例论述层次较为清晰，逻辑较为严谨，在此罪与彼罪的分析、共同犯罪的构成、刑法追溯力的适用上专业性强；裁判要点极为精炼，表述规范。可见案例撰写者对刑法、刑事诉讼法、证据法掌握纯熟，交叉适用熟练。
本案具有一定典型性。实践中，公民个人信息遭受侵犯，或利用公民个人信息进行财物盗窃、诈骗的案例并不鲜见。本案例的撰写，因在盗窃罪、诈骗罪的此罪彼罪认定、连续犯的认定等方面具有一定疑难度，对于类案处理具有一定指引性；案例对于公民个人信息安全的关注，对公民、单位保护所涉人员信息安全具有一定规范、指引、教育作用。
点评教授：刘仁琦
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