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关键词 抢红包 网络赌博 开设赌场
裁判要点
以营利为目的，以“qq群发红包”的方式组织不特定的人群参与赌博，应认定为开设赌场的行为，以开设赌场罪定罪处罚，并适用网络赌博的量刑标准。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款
案件索引
一审：广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304刑初180号刑事判决（2017年11月6日）
二审：广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03刑终322号刑事裁定（2018年3月16日）
基本案情
公诉机关深圳市福田区人民检察院
被告人程红
被告人邱德昌
被告人张志东
公诉机关指控称，2016年4月，被告人程红、邱德昌、张志东利用互联网建立qq群，以抢红包，猜“大小”、“单双”等形式吸引赌客加入qq群赌博。具体赌博方式如下：开赌时，先由庄家（即群主或者经群主允许的管理员）在qq群里发一个1元的参与人数为3人的拼手气红包给群里的参赌人员抢，根据手气最佳的红包的尾数大小、单双来定开赌结果。赌客在开赌前将人民币5至300元不等的赌注通过红包或转账方式私下发给庄家下注，并在红包或转账信息上标注下注信息，最后按手气最佳红包尾数根据规则赔付。在qq群内，除群主坐庄外，其他人员需要先向群主交纳880元到7000元不等的押金成为管理员后才能坐庄，庄家赢钱会给群主一定金额返利。
被告人程红通过qq号设立名为“皇冠2.4倍”的qq群，通过自己拉人或者群内其他人员拉不特定对象进群，以上述方式进行聚众赌博，群内成员多达1400人。根据被告人程红使用的涉案qq号绑定的腾讯财付通账户案发前一个月的交易记录统计，该账户赌博收入共计990596.34元人民币，赌博支出共计1002775.15元人民币，涉及赌资共190多万元。
被告人邱德昌使用qq号加入被告人程红设立的涉案qq群，坐庄赌博。每次坐庄赢钱后，被告人邱德昌会通过腾讯财付通账户给被告人程红转账人民币8.88元或者88.8元作为好处。经统计，2016年3月5日至2016年4月30日，被告人邱德昌的财付通账户共向被告人程红支付了人民币2666.16元。同时2016年3月，被告人邱德昌自己建立qq群，作为群主自己拉人或者通过群内其他人员拉不特定对象进群以上述方式进行聚众赌博，群内成员达335人。被告人邱德昌通过收取庄家给其的福利及自己坐庄赌博，营利约人民币8000元。根据被告人邱德昌的涉案腾讯财付通账户案发前一个月的交易记录统计，该账户赌博收入共计人民币276919.95元，赌博支出共计人民币274022.55元，涉及赌资人民币50余万元。
被告人张志东在他人建立qq群内当管理员坐庄以上述方式聚众赌博，并帮群主拉了约50名赌客入群赌博。根据被告人张志东的涉案qq号347687658绑定的腾讯通财付通账户2016年红包交易记录统计，该账户赌博收入共计人民币956456.97元，赌博支出共计人民币998311.10元；根据被告人张志东的涉案qq号916710744绑定腾讯的财付通账户2016年红包交易记录统计，该账户赌博收入共计人民币92844.34元，赌博支出共计人民币51170.42元。两个qq财付通账户涉及赌资共计人民币200余万元。
2016年6月13日16时许，公安机关将被告人程红抓获归案，当场从程红处缴获涉案iphone6s plus手机1台、银行卡3张。2016年6月14日15时许，公安机关将被告人邱德昌抓获归案，当场从邱德昌处缴获涉案360奇酷手机1台、银行卡2张。2016年6月22日17时许，公安机关将被告人张志东抓获归案，当场从张志东处缴获涉案魅族mx5手机1台。
被告人程红当庭承认控罪，但辩称190万元只是账户流水，不是实际赌资，实际参与的赌资只有一、二万元，流水中的金额有些是用来赌博的，有些不是，其中有网络上朋友借钱的往来，具体说不清楚哪些是正当的；被告人邱德昌转给其的2千余元没有收到。
被告人程红的辩护人发表辩护意见称，被告人程红没有因为建立qq群自动获得收益或红利，没有充分的证据证明被告人程红收过坐庄人员的押金，被告人程红的行为不符合开设赌场的要件，顶多只能算是聚集人员参与赌博的行为；被告人程红涉赌赌资应为财付通账户内所有的现金可投注金额21105.75元，指控的190万元只是投注和收益的流水总额，不应简单将此金额认定为赌资；司法实践中对类似的行为一般定性为赌博罪，并判处缓刑等相对较轻的刑罚。综上，本案罪名定为赌博罪更为合适，建议对被告人程红判处缓刑。
被告人邱德昌当庭承认控罪，但辩称其没有收坐庄盈利的8000元，也没有拿2666.16元福利给被告人程红，其财付通流水账没有公诉机关指控的那么多，其有用财付通购买东西，和朋友转账互相借钱。
被告人邱德昌的辩护人发表辩护意见称，本案涉及赌资人民币50余万元，流水中有其它支出，没有证据显示详细流水，不应全部认定为赌资；结合被告人邱德昌当庭的供述，对其之前公安机关的供述有异议，无法证实其有抽水获利。综上，恳请法庭对被告人邱德昌从轻处罚。
被告人张志东辩称，其没有在皇冠2.4倍群坐庄，只是玩一下，其没有邀请好友；指控的200余万元只是流水，不是赌资，其说不清财付通流水中哪些是合法的；其只是贪图娱乐，并没有营利，其在意识到触犯法律的情况下退出了群。
被告人张志东的辩护人发表辩护意见称，起诉书中所指控的部分事实不清，依据财付通红包交易记录的收支总额指控被告人张志东涉及赌资200余万元不符合事实，重复计算；被告人每月工资收入3000余元、通过财付通发的红包、向赌客支出的返利、在其它qq群中参与红包竞猜的金额不应认定为赌资，财付通中的金额并非全部为赌资；被告人张志东仅仅在不夜城1群、不夜城2群有坐庄行为；涉案qq群并非由被告人张志东创建，被告人张志东在本次犯罪中仅起到次要或辅助作用，是从犯。综上，建议法庭对被告人张志东从轻处罚。
经审理查明：2016年4月，被告人程红、邱德昌、张志东利用互联网建立qq群或在qq群内“坐庄”，以抢红包，猜“大小”、“单双”等形式吸引赌客入群赌博。具体赌博方式如下：开赌前参赌人员将金额不等的赌注通过红包或者转账的方式发给“庄家”下注，并在红包或转账信息上标注下注信息。开赌时，先由“庄家”在qq群里发一个小额的拼手气红包给群里的赌客抢，按照预先设定规则，设置不同赔率，根据手气最佳红包尾数大小、单双等确定输赢并进行赔付。除群主“坐庄”外，其他人员一般需先向群主交纳一定数额的“押金”后才能“坐庄”。群主或“庄家”有时会在群内发红包作为福利或返回给赌客好处。
被告人程红通过qq号设立名为“皇冠2.4倍”的qq群，通过自己拉人或者群内其他人员拉不特定对象进群赌博，以上述方式进行赌博，群内成员达1400余人。此外，2016年5月，被告人程红还在他人建立的qq群中“坐庄”赌博。根据被告人程红的涉案qq号所绑定的财付通账户，在其被抓获前一个月内的交易记录统计，该账户收入人民币共计990596.34元，支出人民币共计1002775.15元。
被告人邱德昌建立qq群，通过自己拉人或者群内其他人员拉不特定对象进群赌博，群内成员达300余人。根据被告人邱德昌的涉案qq号绑定的财付通账户，在其被抓获前一个月内的交易记录统计，该财付通账户收入人民币共计276919.95元，支出人民币共计274022.55元。
被告人张志东在他人及被告人程红建立的qq群内当管理员“坐庄”以上述方式赌博，并帮群主拉了多名赌客入群赌博。根据被告人张志东的涉案qq号绑定的财付通账户2016年红包记录统计，红包收入人民币共计956456.37元，红包支出共计998311.1元。
2016年6月13日16时许，公安机关将被告人程红抓获归案，当场从被告人程红处缴获涉案iphone6s plus手机1台、银行卡3张；2016年6月14日15时许，公安机关将被告人邱德昌抓获归案，当场从被告人邱德昌处缴获涉案360奇酷手机1台、银行卡2张；2016年6月22日17时许，公安机关将被告人张志东抓获归案，当场从被告人张志东处缴获涉案魅族mx5手机1台。
裁判结果
广东省深圳市福田区人民法院于2017年11月6日作出（2017）粤0304刑初180号刑事判决：一、被告人程红犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。二、被告人邱德昌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人张志东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。四、缴获的作案工具手机三部依法予以没收，上缴国库；冻结在案的款项中予以折抵罚金。
宣判后，被告人程红、张志东提出上诉。广东省深圳市中级人民法院于2018年3月16日作出（2018）粤03刑终322号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
生效裁判认为：本案涉及在网络赌博中开设赌场罪与赌博罪的认定问题。根据各方当事人诉辩意见，本案焦点为：（一）程红是否应以赌博罪判处刑罚；（二）参照财付通流水金额及qq群内成员数对程红的量刑是否适当。
（一）关于程红是否应以赌博罪判处刑罚的问题。程红诉称其并没有以营利为目的创建qq群，也没有获利。其辩护人提出辩护意见：程红组群是自己行为，在改聊天群为赌博群过程中并没有严密的分工协作，程红也没有体现对群有严格控制，更没有体现有获利行为；程红参赌使用的财物较小，系工作之余参加，并非以赌博为业，而且参赌时间较短，情节明显较轻，应当减轻处罚；程红是初犯、偶犯，到案后如实供述自己的犯罪事实，并认罪悔罪。综上，请求法庭对上诉人程红以赌博罪判处刑罚，并可以从轻处罚。
经查，程红并非简单地参与赌博，而是利用qq聊天工具建立赌博qq群，并制定规则管理、组织赌博，故其行为应当认定构成开设赌场罪而非赌博罪。
(二)关于参照财付通流水金额及qq群内成员数对程红的量刑是否适当的问题。程红诉称财付通流水不能作为赌资认定的依据。
现有证据尚不能确实、充分地证明涉案财付通账户内收支流水均系赌资，据此程红的犯罪行为尚不构成情节严重。
案例注解
赌博罪与开设赌场罪均涉及赌博行为，以侵犯社会管理秩序和社会风尚为客体要件，且罪犯主观要件均为故意，实务中开设赌场罪和赌博罪的认定存有争议。但开设赌场具有组织性、开放性、扩张性、经营性等特点，对社会秩序的危害程度更大，《刑法修正案（六）》故将开设赌场罪独立列出并设定更高的法定刑。我国互联网技术迅猛发展，赌博行为呈现网络化发展趋势，如何在网络赌博中区分赌博罪与开设赌场罪成为了司法实践中的难题。根据现行刑法、相关司法解释及立法精神，结合本案的审理，笔者认为应从以下几个方面对聚众赌博与开设赌场加以区分：
第一、行为的组织性。聚众赌博，赌博的形式相对松散，输赢标准等均由参赌人员自行协商临时确定，具有临时性、短暂性的特点，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又须再次组织。但开设赌场则具有较强的组织性，如本案用于赌博的qq群具有明确的组织规则、赌博规则、包括“群主”、“庄家”的职责、输赢返利标准等等，开设赌场的组织者对qq群具有较强的控制性与管理职能。
第二、参与人员的开放性。主要是指赌博组织是否为开放性经营。聚众赌博的规模一般较小，赌头通常利用自己的人际关系在小范围内组织他人参赌，聚众赌博行为中其成员相对固定多为“熟人”如家人、朋友等，赌博地点较为隐蔽且不对外开放，则不应认定为开设赌场；反之，如赌博组织具有开放性，组织、参与赌博的人员为不特定人群。本案中，被告人程红等人以qq群抢红包、猜“大小”、“单双”、“顺子”、“豹子”等形式组织赌客进行网络赌博犯罪的行为,涉案qq群可以允许不特定的人加入参赌，群内人员众多且大多互不相识，该qq群参赌人员具有开放性和不特定性。
第三、赌博组织的扩张性。聚众赌博一般由“赌头”实施专门的“聚众”行为，往往需要“赌头”每次分别招引他人赌博，如通过打电话通知等方式。而在开设赌场中，只要开设赌场的组织者开设了赌博场子，场子本身就可起到吸引他人前来赌博的客观效果，此外组织者希望获得更多的抽水利润，一般会用多样的宣传手段对赌场进行宣传。如在本案中，被告人程红等人不但允许赌客拉人进qq群参与赌博，且设置了拉人奖励，以此鼓励更多的人参赌博，其们的行为明显区别于聚众赌博，具有更大的社会危害性。
第四、行为的经营性。聚众赌博行为是通过赌博的输赢直接获取经济利益，不具有经营的目的和行为，而开设赌场是利用赌博来进行经营，通过经营间接地获取经济利益。本案中，三名被告人均曾供述，建立赌博qq群或“坐庄”的目的是通过qq红包赌博赚钱，三被告人通过组织赌博活动获取非法收益，维系赌场运行，具有经营性的特征。
综上，本案各被告人结伙有组织地经营赌场，拉拢不特定的人员参赌并不断扩张，谋取非法利益，应以开设赌场罪定罪处罚，同时，使用网络信息平台开设赌场，应按照网络赌博的量刑标准予以量刑。
一审法院合议庭成员 易玮群、张青叶、韦开丽
二审法院合议庭成员 吕志峰、吴心斌、温锦资
编写人 深圳市福田区人民法院刑庭 李洁、孙浩
专家点评：
随着自媒体的发达程度不断提高，很多犯罪呈现隐蔽化趋向。近年来，利用自媒体赌博的案件并不鲜见，本为丰富社会生活之交往方式，经常沦为犯罪分子利用之工具。本案亦是如此。由于案例涉及的是以营利为目的，利用qq群、微信群、微信红包开设赌场犯罪这一热点内容，因此案例具有较强的社会性，属于当前社会比较关注的热点问题，而且改变了公众对赌场的理解，对公众具有规范、指引、教育作用，具有较良好的法律效果和社会效果。
该案例涉及的是易于操作而不易描述的利用qq群、微信群、微信红包犯罪的问题，但是案例对基本案情的概括简明准确，事实清楚，焦点揭示简明扼要，注解论述逻辑性强，层次清晰，论证有力，专业性强，裁判结果处理得当，理由充分详实，适用法律正确。尤其是对于裁判理由，即关于对上诉人程红是否应当以赌博罪判处刑罚的问题以及关于原审判决参照财付通流水金额及qq群内成员数对上诉人程红的量刑是否适当的问题，概括简明、准确，为正确裁判奠定基础，也增强了案例的说理性。
案例编写格式规范，语法正确，用语规范，标点符号使用较为得当。
点评教授：韩红
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